Euroopan komissio on antanut tiedonannon ”Euroopan komission ohjeet julkisten hankintojen järjestelmän käytöstä COVID-19-kriisiin liittyvässä hätätilanteessa” (2020/C 108 I/01). Komission tiedonannon mukaan COVID-19 on terveyskriisi, joka vaatii nopeita ja älykkäitä ratkaisuja, jotta samankaltaisten tavaroiden ja palvelujen kysynnän valtava kasvu voidaan tyydyttää. Julkisissa hankinnoissa on tiedonannon mukaan varmistettava, että saatavilla on mm. hengityssuojaimia ja suojakäsineitä, lääkinnällisiä laitteita ja muita lääkintätarvikkeita ja että sairaala- ja tietotekniikkainfrastruktuurit ovat toimintakuntoisia. Komissio on selittänyt mainituissa ohjeissa, mitä vaihtoehtoja ja joustomahdollisuuksia EU:n julkisten hankintojen järjestelmässä on käytettävissä kriisin ratkaisemiseksi tarvittavien tavaroiden, palvelujen ja urakoiden hankkimiseksi korostaen kuitenkin sitä, että poikkeussääntöjä kilpailuttamisesta on tulkittava suppeasti.
Markkinaoikeus on antanut komission tiedonantoon ja ohjeistukseen tukeutuen kaksi ratkaisua 24.3.2021 COVID-19 liittyvistä suorahankinnoista. Markkinaoikeuden arvioinnin kohteena olivat ratkaistavana olleiden tapausten suorahankintaperusteet, huomioon ottaen hankinnan ehdoton välttämättömyys, hankinnan hankintayksiköstä riippumaton ennalta arvaamaton syy äärimmäisen kiireen vuoksi, mahdollisuus kohtuudella noudattaa kyseisissä hankinnoissa säädettyjä määräaikoja, mahdollisuus neuvotella hankinnasta useamman kuin yhden tarjoajan kanssa sekä hankinnan laajuus.
Markkinaoikeuden ratkaisut linjasivat perusteluissa toistettua, hankintalain esitöihin, oikeuskäytäntöön ja komission ohjeisiin perustuvaa johdonmukaista pääsääntöä, jonka mukaan hankintojen avoin, syrjimätön ja tasapuolinen kilpailuttaminen on pääsääntö ja poikkeuksia kilpailuttamisesta on tulkittava suppeasti.
Markkinaoikeuden linjaus COVID-19 -perusteisiin suorahankintoihin
Kumpikin markkinaoikeuden ratkaisu koski samoja hankintasopimuksen osapuolia. Perusteiltaan markkinaoikeuden ratkaisun perustelut olivat lähes identtiset. Toisen hankintavalituksen osalta markkinaoikeus totesi, ettei hankintayksikkö ollut menetellyt hankinnassaan valittajan esittämin tavoin hankintasäännösten vastaisesti ja valitus hylättiin (sopimuskausi 7 kuukautta). Sitä vastoin option sisältävän hankintapäätöksen osalta markkinaoikeus katsoi option osalta hankintayksikön menetelleen hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti (sopimuskausi optioineen 15 kuukautta). Hankintayksikkö oli hankintapäätöksessä varannut itselleen mahdollisuuden ottaa kilpailuttamatta ja itse määrittelemillään ehdoilla käyttöön sellainen optio, joka muodosti suorahankintaan perustuvasta sopimuksesta voimassaoloajaltaan laajemman, kuin mitä oli ollut hankintapäätöstä tehtäessä ehdottoman välttämätöntä.
Markkinaoikeuden ratkaisussa 24.3.2021 102/21 Dnro 2020/ 373 kyse oli COVID-19 PCR -näytteiden kuljetusta, analysointia ja analyysien tulosten ilmoittamista koskevasta suorahankinnasta. Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä oli hankintailmoitusta julkaisematta neuvotellut yhden taloudellisen toimijan kanssa hankintasopimuksen ehdoista, jonka jälkeen hankintayksikkö oli 13.5.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut kyseisen toimijan tarjouksen ajalle 1.6.2020–31.12.2020. Hankintasopimus oli allekirjoitettu 15.5.2020. Hankinnan ennakoitu arvonlisäveroton kokonaisarvo oli suorahankintapäätöksen mukaan ollut 9.737.000 euroa. Tässä tapauksessa markkinaoikeus katsoi, ettei hankintayksikkö ollut menetellyt hankinnassaan hankintasäännösten vastaisesti.
Toisessa markkinaoikeuden ratkaisussa 24.3.2021 101/21 Dnro 2020/ 384 kyse oli sairaanhoitopiirin kuntayhtymän koronavirusanalytiikkaan tarvittavien tilojen ja laitteistojen sekä niiden tukitoimien vuokraamista koskevasta suorahankinnasta, vuokrauksen kohteen ollessa koronavirusanalytiikan automaatiolinjaston laitteistokapasiteetti. Sairaanhoitopiirin kuntayhtymä oli hankintailmoitusta julkaisematta neuvotellut hankintasopimuksen ehdoista taloudellisen toimijan kanssa, jonka tarjouksen hankintayksikkö oli 21.9.2020 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut. Hankintasopimus oli allekirjoitettu 22.9.2020.
Hankinnan sopimuskausi oli 10 kuukautta, minkä lisäksi sopimus sisälsi option vuokrasopimuksen jatkamiseksi vuoden 2021 loppuun (5 kuukautta), mikäli se oli edelleen välttämätöntä. Hankintapäätöksen mukaan sopimuksen ennakoitu arvo oli 10:n kuukauden sopimuskautta laskentaperusteena käyttäen noin 100 miljoonaa euroa, minkä päälle tulivat toiminnasta aiheutuvat muut kustannukset.
Markkinaoikeus katsoi, että hankintayksikkö oli menetellyt hankinnassaan julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti siltä osin, kuin se on valituksenalaisessa hankintapäätöksessään varannut itselleen mahdollisuuden ottaa kilpailuttamatta ja itse määrittelemillään ehdoilla käyttöön sellainen optio, joka muodostaa suorahankintaan perustuvasta sopimuksesta voimassaoloajaltaan laajemman, kuin mitä on ollut valituksenalaista hankintapäätöstä tehtäessä ehdottoman välttämätöntä. Markkinaoikeus kumosi sairaanhoitopiirin kuntayhtymän hankintapäätöksen optiokautta koskien ja kielsi sairaanhoitopiirin kuntayhtymää tekemästä tai panemasta täytäntöön hankintasopimusta option osalta 1.000.000 euron sakon uhalla.
Markkinaoikeus totesi, että vaikka tavanomaisten menettelyjen mukaisen hankinnan valmistelu ja toteuttaminen olisi kestänyt useita kuukausia ja vaikka tilausten tekeminenkin olisi kestänyt syksyllä 2020 jopa kuusi tai seitsemän kuukautta, on valituksenalaisen hankintapäätöksen perusteella tehdyn hankintasopimuksen voimassaoloaika ollut optiokausineen noin 15 kuukautta. Asiassa ei voitu perustellusti katsoa, että hankintayksikkö ei olisi kyennyt toteuttamaan hankintamenettelyä muuna kuin suorahankintana ja tilaamaan analyysilaitteistoa 15 kuukauden ajassa.
Kiireperusteinen väliaikainen ratkaisu suhteessa vakaaseen ratkaisuun, eli kilpailutettuun hankintaan
Kuten edellä totesin, markkinaoikeuden ratkaisun perustelut ovat pääosin identtiset. Suorahankinnan ajallisen ja määrällisen laajuuden sekä menettelyn osalta markkinaoikeus on korostanut, että kilpailuttamisperusteesta poikkeuksen muodostamia suorahankinnan käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Tähän liittyen ratkaisun perusteluissa viitataan komission tiedonannon 2.3.4 mukaisesti, että suorahankintaa ”Käytetään vain vajeen kattamiseksi, kunnes löydetään vakaampia ratkaisuja”. Neuvottelumenettely, jossa ei julkaista hankintailmoitusta, voi olla paras tapa tyydyttää välittömät tarpeet, mutta se on vain väliaikainen ratkaisu, kunnes vakaampi vaihtoehto voidaan löytää. Vakaampia ratkaisuja ovat esimerkiksi tavanomaisilla menettelyillä (nopeutetut menettelyt mukaan lukien) tehtävät tavarahankintoja ja palveluja koskevat puitesopimukset.
Asiassa tuli arvioitavaksi, oliko suorahankintasopimus ollut välttämätöntä tehdä toteutetussa laajuudessa ja oliko suorahankintaa käytetty komission COVID-tiedonannon mukaisesti vain vajeen kattamiseksi. Markkinaoikeus totesi, että hankintayksiköllä on velvollisuus määritellä suorahankintana toteutetun hankintasopimuksen pituus sellaiseksi, että se mahdollistaa hankinnan toteuttamisen komission toteamilla vakaammilla ratkaisuilla mahdollisimman pian sen jälkeen, kun hankintatarpeen tyydyttäminen vakaammilla ratkaisuilla on selvitetty ja tätä koskeva hankintamenettely on mahdollista aloittaa. Vakaampien ratkaisujen valmistelu edellyttää puolestaan, että hankintayksikkö kykenee määrittämään hankintatarpeensa ja hankinnan kohteen hankintasäännösten edellyttämällä tavalla riittävän selvästi ja yksityiskohtaisesti mahdollistaakseen avoimen ja syrjimättömän hankintamenettelyn toteutumisen. Viitaten KHO:n ratkaisuun 2011:59, markkinaoikeus totesi, että suorahankinta on poikkeus kilpailuttamisvelvollisuudesta. Hankinta on siten tehtävä voimassaoloajan ja kohteen osalta vain siinä laajuudessa kuin sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Tältä osin markkinaoikeus katsoi siis optioehdon osalta ratkaisun 101/2020, sopimuskauden optioineen ollessa yhteensä 15 kuukautta, hankintayksikön toimineen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti, toisin kuin ratkaisussa 102/2020, kun sopimuskausi oli 7 kuukauden mittainen. Suorahankintasopimusta ei katsottu tämän tapauksen osalta tehdyn pidemmäksi eikä laajemmaksi, mitä ennalta arvaamattomasta ja hankintayksiköstä riippumattomasta syystä oli välttämätöntä. Markkinaoikeus perusteli johtopäätöstään sillä, että oma aikansa kuluu sopimuskauden toimitusten aloittamiseen, minkä lisäksi tarpeiden jatkuva muuttuminen on ollut omiaan vaikuttamaan hankinnan valmisteluun kuluvaan aikaan.
Markkinaoikeus totesi kuitenkin, että hankintayksikön on pääsääntöisesti kilpailutettava julkiset hankintansa hankintalain esitöissä ja komission COVID-tiedonannossa todetusti ja että kilpailuttamisvelvoitteesta poikkeuksen muodostavan suorahankinnan käyttöedellytyksiä on tulkittava suppeasti. Suorahankinnan suorittaneen hankintayksikön on esitettävä selvitystä käyttöedellytysten täyttymisestä.
Neuvottelumenettely hankintailmoitusta julkaisematta
Markkinaoikeus totesi, että komission COVID-tiedonannon ohjeissa keskitytään erityisesti äärimmäisen kiireellisissä tapauksissa tehtäviin hankintoihin, tarvittaessa muutamassa päivässä tai jopa muutamassa tunnissa, kuten äärimmäisen kiireellisessä ja ennalta arvaamattomassa COVID-19-kriisissä eikä EU:n direktiiveissä ole kohdistettu menettelyllisiä rajoituksia tällaisiin tilanteisiin. Näin ollen neuvottelumenettely ilman julkista hankintailmoitusta mahdollistaa sen, että julkiset ostajat voivat hankkia tavaroita ja palveluja mahdollisimman nopeasti, hankintadirektiivin 32 artiklassa säädetysti ilman menettelyllisiä vaatimuksia, kun tilanne niin vaatii. Viranomaiset voivat siten toimia niin nopeasti kuin on teknisesti/fyysisesti mahdollista, menettelyn johtaessa suoraan hankintaan, kun fyysiset/tekniset rajoitukset ovat riippuvaisia vain tosiasiallisesta saatavuudesta ja toimituksen nopeudesta.
Markkinaoikeus totesi, että komission COVID-tiedonannon 2.3 kohdan mukaan unionin lainsäädännön mukainen ”neuvottelumenettely, jossa ei julkaista ilmoitusta” on lisäväline, jolla sopimuksia voidaan tehdä nopeammin COVID-19-pandemiaan liittyvien tarpeiden täyttämiseksi. Koska hankintaviranomaiset poikkeavat tällaisessa tapauksessa avoimuutta koskevista perussopimuksen perusperiaatteesta, unionin tuomioistuin vaatii, että tätä menettelyä noudatetaan vain poikkeuksellisesti (ks. esimerkiksi tuomio 15.10.2009, komissio v. Saksa, C-275/08, EU:C:2009:632, ja tuomio 20.6.2013, Consiglio Nazionale degli Ingegneri, C-352/12, EU:C:2013:416). Kaikkien edellytysten on täytyttävä kumulatiivisesti ja niitä on tulkittava rajoittavasti. Sopimuksen tekeminen suoraan etukäteen valitun talouden toimijan kanssa on kuitenkin poikkeus, jota sovelletaan, jos vain yksi yritys pystyy tyydyttämään tarpeen äärimmäisen kiireellisen tapauksen aiheuttamissa teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa. Markkinaoikeus totesi perusteluissaan, että kunkin hankintaviranomaisen on arvioitava, täyttyvätkö edellytykset tällaisen neuvottelumenettelyn käyttämiselle, jossa ei julkaista ilmoitusta, ja perusteltava valintansa erillisessä kertomuksessa, siten että tiedonannon 2.3.1–2.3.4 kohdissa mainittujen arviointiperusteiden on täytyttävä kutakin tapausta koskevassa erillisessä arvioinnissa.
Ennalta arvaamattomat tapahtumat ja äärimmäinen kiire
Markkinaoikeus viittasi ilman hankintailmoitusta toteutettavan menettelyn osalta kansallisen hankintalain 40 §:än 1 momenttiin sekä hankintalain 40 §:n 2 momentin 4 kohtaan tilanteessa, jossa sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi. Tältä osin markkinaoikeus korosti päätöstensä perusteluissa hankintalain esitöitä (HE 108/2016 vp s. 135). Kiireen tulee johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä, perusteen ollessa äkillinen ja hankintayksikölle ennakoimaton. Kyse ei voi olla hankintayksikön viivyttelystä johtuvasta kiireestä hankinnan toteuttamisessa. Lisäksi hankinnan tekemisen on oltava ehdottoman välttämätöntä ja hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytykset. Määräaikojen osalta markkinaoikeus viittasi perusteluissa kansallisen hankintalain 56 ja 57 §:iin verraten hankintadirektiivin 32 artiklaan. Markkinaoikeus totesi, että määräaikojen lyhentämisen on toteuduttava hankintalain nojalla hankintayksikön asianmukaisesti perustellun kiireen vuoksi ja hankintadirektiiviin (artikla 2 kohdan c alakohta) viitaten hankinta on tehtävissä hankintailmoitusta julkaisematta, kun neuvottelumenettelylle asetettuja määräaikoja ei voida ennalta arvaamattomista tapahtumista aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi noudattaa ja hankinnan tekeminen on ehdottoman tarpeellista.
Komission COVID-tiedonannon 2.3.1 kohdassa ”Hankintaviranomaisen kannalta ennalta arvaamattomat tapahtumat” on todettu, että lääketieteellistä hoitoa tarvitsevien COVID-19-potilaiden määrä kasvaa päivittäin. Useimmissa jäsenvaltioissa sen odotetaan kasvavan edelleen, kunnes huippu saavutetaan. Mikään hankintaviranomainen ei ole voinut ennakoida näitä tapahtumia eikä varsinkaan niiden erityislaatuista kehitystä. Näin ollen ei ole ollut mahdollista ennakoida eikä suunnitella etukäteen, millaisia erityistarpeita sairaaloilla ja muilla terveydenhoidon yksiköillä tulisi olemaan hoidon, henkilönsuojainten, hengityskoneiden, ylimääräisten vuodepaikkojen, tehohoidon ja sairaalainfrastruktuurin (myös kaikkien teknisten laitteiden) tarjoamiseksi, minkä vuoksi ne muodostavat hankintaviranomaisten kannalta normaalista hankintamenettelystä poikkeamisen perusteen, eli ennalta arvaamattoman tapahtuman.
Markkinaoikeus viittaa äärimmäisen kiireen oikeutusperusteen osalta komission tiedonannon kohdassa 2.3.2 todettuun, eli ”Yleisiä määräaikoja ei voida noudattaa tapauksen äärimmäisen kiireellisyyden vuoksi”, koska sairaaloiden ja terveydenhoidon yksiköiden välittömät tarpeet (tavarahankinnat, palvelut ja julkiset työt) on ehdottomasti tyydytettävä mahdollisimman nopeasti. Sitä, onko tämän vuoksi mahdotonta noudattaa nopeutetun avoimen tai rajoitetun menettelyn erittäin lyhyitä määräaikoja (tarjousten jättämisen nopeutettu määräaika on 15 päivää avoimissa menettelyissä ja 10 päivää rajoitetuissa menettelyissä), on arvioitava puolestaan tapauskohtaisesti. Infektiokäyrän noustessa sitä on useimmissa tapauksissa pidettävä todennäköisenä ainakin huomattavasti kasvaneiden lyhytaikaisten tarpeiden osalta. Kuten tuomioistuimen oikeuskäytännössä todetaan, äärimmäisen kiireellisissä tapauksissa hankinnat on suoritettava viipymättä. Tiedonannon 2.3.3 kohdassa todetaan puolestaan, että ”Ennalta arvaamattoman tapauksen ja äärimmäisen kiireellisyyden välinen syy-yhteys” on todettu. Toisin sanoen sairaaloiden ja terveydenhoidon yksiköiden välittömien tarpeiden tyydyttämiseksi hyvin lyhyessä ajassa syy-yhteyttä COVID-19-pandemiaan ei voida kohtuudella epäillä. Markkinaoikeus arvioi komission COVID-tiedonannossa kohdassa 2.3.2 mainituin tulkintaperustein, että hankintayksiköllä oli ollut koronapandemian luonteesta sekä sosiaali- ja terveysministeriön testausstrategian tavoitteiden aikataulusta johtuva perusteltu ja äärimmäiseksi katsottava kiire toteuttaa hankinnat, joilla testaustavoitteiden mukaiset hankintatarpeet oli voitu täyttää huomattavasti kasvaneiden lyhytaikaisten tarpeiden täyttämiseksi.
Hankintalain 57 §:n 1 momentissa edellytetysti tarjousajan on oltava myös nopeutetussa menettelyssä avoimen vähintään 15 päivää ja rajoitetussa menettelyssä sekä neuvottelumenettelyssä vähintään 10 päivää. Lisäksi rajoitetussa menettelyssä ja neuvottelumenettelyssä osallistumishakemuksen jättämiselle on varattava vähintään 15 päivää. Markkinaoikeus katsoi ratkaisun 102/2020 osalta, että kyseistä hankintaa ei olisi voitu toteuttaa edes hankintalain 57 §:n 1 momentin mukaisena nopeutettuna menettelynä. Hankintasäännöksissä säädettyjä määräaikoja ei oltu voitu siis noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.
Komission COVID-tiedonannon 2.3 kohdassa, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaisesti, kun noudatetaan neuvottelumenettelyä ilman julkista hankintailmoitusta, hankintaviranomaiset voivat neuvotella suoraan mahdollisten toimittajien kanssa. Vaikka sopimuksen tekeminen suoraan etukäteen valitun talouden toimijan kanssa on poikkeus, kun vain yksi yritys pystyy tyydyttämään tarpeen äärimmäisen kiireellisen tapauksen aiheuttamissa teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa. Tiedonannon mukaan menettelyvaiheita ei säännellä EU:n tasolla, joten käytännössä viranomaiset voivat toimia niin nopeasti kuin on teknisesti/fyysisesti mahdollista. Menettely voi siis tiedonannon mukaan käytännössä olla suoraan tehtävä tosiasiallinen sopimus, johon liittyvät fyysiset/tekniset rajoitukset ovat riippuvaisia vain tosiasiallisesta saatavuudesta ja toimituksen nopeudesta. Markkinaoikeus totesi, että sitä, onko valittu tarjoaja ainoa, joka pystyy tyydyttämään hankintayksikön tarpeen, on arvioitava kiireperusteisen suorahankinnan kontekstissa, eli komission COVID-tiedonannon 2.3 kohdassa todetun mukaisesti äärimmäisen kiireellisen tapauksen aiheuttamissa teknisissä ja ajallisissa rajoitteissa.
