Johdanto: Kilpailuoikeuden merkitys suhteessa yksilön perusoikeuksiin
Sosiaali- ja terveyspalveluita arvioidaan perustuslain mukaisina kansalaisten perusoikeuksina. Nykylainsäädännön mukaan kansalaiset ovat oikeutettuja näihin palveluihin perustuslain 19 §:n nojalla. Lailla taataan jokaiselle oikeus perustoimeentulon turvaan työttömyyden, sairauden, työkyvyttömyyden ja vanhuuden aikana sekä lapsen syntymän ja huoltajan menetyksen perusteella. Julkisen vallan on turvattava lailla tarkemmin säädellysti jokaiselle riittävät sosiaali- ja terveyspalvelut ja edistettävä väestön terveyttä. Julkisen vallan on myös tuettava perheen ja muiden lapsen huolenpidosta vastaavien mahdollisuuksia turvata lapsen hyvinvointi ja yksilöllinen kasvu.
Toisaalta palveluiden järjestämisessä tulee ottaa huomioon EU:n kilpailuoikeudelliset säännökset. EU:n perustamiskirjan sisämarkkinoita koskevien perustavaa laatua olevien säännösten tavoitteena ja tarkoituksena on varmistaa kuluttajille ja julkiselle sektorille kustannustehokkaat ja laadukkaat palvelut. EU:n perustamissopimuksen mukaisesti sisämarkkinat sisältävät järjestelmän, jolla pyritään takaamaan, ettei kilpailu vääristy.

Kielletty valtiontuki ja yhtiöittämisvelvoite
Valinnanvapauslakiluonnoksen 19.10.2017 mukaan maakunnan liikelaitos voi toimia palveluntuottajana rinnan yksityisten palveluntuottajien kanssa. Lakiluonnoksen määritelmän mukaisesti palveluntuottajalla tarkoitetaan siis myös maakunnan liikelaitosta (2 § 4 kohta). Maakunta voi lakiluonnoksen mukaan tuottaa palveluita yhtiömuodon lisäksi maakunnallisena liikelaitoksena.
Sote- ja maakuntauudistuksessa sosiaali- ja terveyspalveluiden järjestämisvastuu on tarkoitus siirtää pitkälti kunnilta maakunnille. Nykyisellään järjestämisvastuussa olevan kunnan toimintaa sosiaali- ja terveyspalveluiden markkinoilla säätelee kuntalain 15 luku (10.4.2015/410, voimaan 1.5.2015). Kuntalain mukaan kunnan tulee pääsääntöisesti yhtiöittää toimintansa sen toimiessa markkinoilla. Yhtiöittämisvelvoite on kirjattu kuntalain 126 §:ään, jonka mukaan kunnan hoitaessa lakisääteisiä ja muita tehtäviään kilpailutilanteessa markkinoilla sen on annettava tehtävä osakeyhtiön, osuuskunnan, yhdistyksen tai säätiön hoidettavaksi (yhtiöittämisvelvollisuus). Poikkeuksena velvoitteesta ovat lähinnä kunnan oma palvelutuotanto ja kunnan palvelut kunnan omalle sidosyksikölle.
Kuntalain uudistuksella ja lakiin kirjatulla yhtiöittämisvelvoitteella on EU-oikeudellinen tausta. Valinnanvapauslakiluonnoksesta yhtiöittämisvelvoite puuttuu. EU-tuomioistuin katsoi Destia- ja Palmia-tapausten osalta liikelaitoksen verovapauden ja konkurssisuojan kielletyksi valtiontueksi. Komissio vaati Suomen valtiota ryhtymään toimenpiteisiin kilpailuneutraliteetin ja tasapuolisten kilpailuolosuhteiden varmistamiseksi yksityiselle toimijoille. Suomen valtio sitoutui antamaan Kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimivallan valvoa kilpailuneutraliteetin toteutumista markkinoilla. Komission lähtökohtana oli, että kilpailuneutraliteettiongelma ratkeaa lainsäädännöllä, joka velvoittaa yhtiöittämiseen. Prosessin johdosta kuntalakiin sisällytettiin kyseinen yhtiöittämisvelvoite.
Valinnanvapauslakiluonnos ei täyttäne sille asetettuja kilpailuoikeudellisia vaatimuksia yhtiöittämisvelvoitteen puuttumisen vuoksi. Jos laki säädettäisiin nyt esitetyssä muodossaan, kansallinen lainsäädäntö ajautuisi ristiriitaan unionin oikeuden kanssa. Tällöin komissio saattaisi ryhtyä vastaaviin toimiin kuin aiemmin Destia- ja Palmia-tapausten johdosta. Lisäksi kansallista oikeutta tulkittaisiin joka tapauksessa unionin oikeuden mukaisesti (tulkintaperiaate) ja yhteisön oikeuden vastaisen säännöksen olisi väistyttävä unionin oikeuden tieltä (etusijaperiaate).
Lakiesityksen 56 §:n mukaan maakunnan liikelaitoksen tuottamien suoran valinnan palvelut tulee eriyttää kirjanpidollisesti siten, että tiedoista voidaan osoittaa suoran valinnan palvelujen kohdentuminen tavalla, jolla kilpailu ei vääristy. Kyseinen lainkohta ei poista komission vaatimalla tavalla liikelaitosmuodossa harjoitetun toiminnan kilpailuneutraliteettiongelmaa, mikä liittyy vaatimukseen kustannusten ja toiminnan läpinäkyvyydestä.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto on jo antanut sosiaali- ja terveysministeriölle lausunnon aiemmasta valinnanvapauslakiluonnoksesta 16.3.2017. Lausunnossa Kilpailu- ja kuluttajavirasto kiinnitti huomiota markkinoiden toimivuuden kannalta olennaisiin seikkoihin, kilpailuneutraliteettikysymyksiin ja erityisesti yhtiöittämisvelvoitteeseen.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto totesi, että yhtiöittämisvelvoite liittyy EU-valtiontukisäännösten vastaisten tukielementtien poistamiseen sekä kilpailuneutraliteetin toteuttamiseen tilanteessa, jossa maakunta harjoittaa toimintaa kilpailutilanteessa markkinoilla. Lausunnon mukaan ”Maakuntien velvoite yhtiöittää kilpailutilanteessa markkinoilla tapahtuva tuotanto sekä laajan valinnanvapauden piirissä olevien palvelujen tuotanto noudattaa johdonmukaisesti EU-kilpailuoikeuden periaatteita sekä niitä linjauksia, joita tehtiin vuonna 2013 säädettäessä yhtiöittämisvelvollisuudesta kuntalaissa.”
Virasto totesi, että tasavertaiset kilpailuedellytykset luovat kannusteita kustannussäästöille sekä tehokkaasti ja innovatiivisesti tuotettaville uusille palvelumalleille, kun taas päinvastaisessa, epäterveessä kilpailutilanteessa kehitys pysähtyy ja kustannukset kasvavat. Uudessa valinnanvapauslakiluonnoksessa 19.10.2017 ei näytä kuitenkaan otetun huomioon Kilpailu- ja kuluttajaviraston aiemmassa lausunnossaan esille tuomia seikkoja liittyen kilpailuneutraliteettiin ja yhtiöittämisvelvoitteeseen.

Julkisen toimijan markkinaperusteinen hinnoittelu
Lakiluonnoksen 61 § sisältää säännöksen siitä, miten maakunnan liikelaitoksen tuottamat suoran valinnan palvelut hinnoitellaan. Sen mukaan maakunnan liikelaitoksen tuottamat suoran valinnan palvelut on hinnoiteltava markkinaperusteisesti: ”- – – maakunnan liikelaitoksen – – – – – palvelut maakunnan liikelaitoksen suoran valinnan palveluntuottajalle on hinnoiteltava markkinaperusteisesti.” Pelkästään kyseisen lainkohdan sanamuoto paljastaa kilpailuneutraliteetti-ongelman, mikä liittyy maakunnan liikelaitoksen ristiriitaiseen asemaan ja tehtäviin (1) samanaikaisesti sekä palvelujen järjestäjänä että palvelujen tuottajana markkinoilla.
Kilpailuneutraliteetin tavoitteiden osalta Kilpailu- ja kuluttajavirasto totesi lausunnossaan, että yhtiöittämiseen liittyvä sote-palvelujen kustannusseuranta ja läpinäkyvyys on yksi, mutta ei ainoa edellytys palvelutuotannon vertailtavuudelle ja tasavertaiselle kilpailulle muiden toimijoiden kanssa. Kilpailu- ja kuluttajavirasto totesi, että yhtiöittäminen poistaa kielletyksi valtiontueksi katsottavat edut ja suojan, mutta ei sellaisia kilpailuneutraliteettiongelmia, jotka liittyvät esimerkiksi yhtiön taloudellisen toiminnan hinnoitteluun. Muun muassa lakiluonnoksen 59 § sisältää tällaisen taloudellisen toiminnan hinnoitteluun liittyvän kilpailuneutraliteettiongelman, liikelaitosmuodon lisäksi.
Suoran valinnan palveluntuottajien on 59 §:n mukaan annettava maakunnalle tiedot asiakkaista, asiakkaille annetuista palveluista, ja palvelujen vaikutuksista sekä valinnanvapauden piiriin kuuluvien palvelujen kustannuksista. Asiakassetelin ja henkilökohtaisen budjetin perusteella palveluja tuottavan palveluntuottajan on annettava vastaavat tiedot maakunnan liikelaitokselle, jonka on annettava ne maakunnalle.
Samalla kun liikelaitos on osa palveluntuottajien valvonnasta vastaavaa maakunnan liittoa, liikelaitos saa 59 §:n perusteella tietoonsa yksityisten palveluntuottajien kustannuksia ja liiketoimintaa koskevat tarkat tiedot. Korvaus maakunnan liikelaitoksen omana tuotantona ylläpitämälle sosiaali- ja terveyskeskukselle ja suunhoidon yksikölle määräytyy 64 §:n mukaan samoin perustein kuin muillekin suoran valinnan palveluiden tuottajille. Maakunta tekee hallintopäätöksen 42 §:n mukaisesti palveluntuottajille asetettavista ehdoista, minkä lisäksi maakunta voi päätöksellään muuttaa suoran valinnan palveluista maksamiensa korvausten määrää ja perusteita 51 §:n määritellyin perustein. Maakunta voi lisäksi muuttaa yksipuolisesti suoran palvelun palveluntuottajien sopimusta sekä suoran valinnan palveluista maksamiensa korvausten määrää 43 §:ssä tarkoitetun hallintopäätöksen perusteella.
Maakunta toimii siis samanaikaisesti palvelujen järjestäjänä ja tuottajana liikelaitoksen kautta, mutta myös valvontaviranomaisena, joka asettaa ehdot ja edellytykset yksityiselle palvelutuotannolle. Yksityisten palveluntuottajien hinnoittelu määräytyy pitkälti maakunnan asettamien, abstraktien ja harkinnanvaraisten ehtojen ja edellytysten mukaan. Lakiluonnokseen sisältyvien monimutkaisten rakenteiden ja hintaan vaikuttavien mekanismien vuoksi saattaa syntyä tilanne, jossa todellista markkinoiden ja terveen kilpailun perusteella määräytyvää markkinahintaa ei kilpailun vinoutumisen seurauksena pystytä määrittelemään. Pahimmassa tapauksessa tilanne voi johtaa kilpailun voimakkaaseen vinoutumiseen siten, että yksityiset palveluntuottajat häviävät vähitellen markkinoilta puuttuvien toimintaedellytysten seurauksena.
Kilpailu- ja kuluttajavirasto lienee pitänyt yllä mainittua tilannetta lakiluonnoksen perusteella mahdollisena ja on katsonut aiemmassa lausunnossaan välttämättömäksi, että kilpailuneutraliteettia koskevat tavoitteet ja säännökset kirjataan selkeästi lakiesitykseen. Lausunnossaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto ehdotti 48 §:ää täsmennettäväksi viittauksella kilpailulain kilpailuneutraliteettia koskevaan 4 a lukuun ja Kilpailu- ja kuluttajaviraston oikeuteen puuttua maakunnan tai maakunnan määräysvaltaan kuuluvan yhteisön kilpailulain 4 a luvussa tarkoitettuun menettelyyn tai toiminnan rakenteeseen. Lisäksi maakunta käsitteenä olisi tullut viraston näkemyksen mukaan lisätä myös kilpailulain 30 c ja d §:iin sekä niiden perusteluihin. Kilpailulain kilpailuneutraliteettia koskevia säännöksiä sovellettaisiin siten jatkossa yhdenmukaisesti kunnan, kuntayhtymän, maakunnan, valtion taikka näiden määräysvaltaan kuuluvan yksikön harjoittamaan taloudelliseen toimintaan. Uudistettavana olevan kilpailulain yleisen soveltamisalan perusteluihin lisättäisiin samalla, että kilpailulaki soveltuu kaikkiin elinkeinonharjoittajiin, mukaan lukien taloudellista toimintaa harjoittava yksityinen tai julkinen oikeushenkilö. Kilpailulain määräävän markkina-aseman väärinkäytön ja elinkeinonharjoittajien välisten kiellettyjen kilpailunrajoitusten kielto soveltuisi siten taloudellista toimintaa harjoittavaan yhtiöön, jonka omistajatahona on julkisyhteisö, kuten maakunta.
Vastoin Kilpailu- ja kuluttajaviraston aiempaa lausuntoa ja esitystä, uudessa lakiluonnoksessa kilpailun tasapuolisuuden turvaaminen on kirjattu suppeasti ja pelkistetysti 62 §:ään: ”Julkisen ja yksityisen palvelutuotannon tasapuolisten toimintaedellytysten turvaamisesta säädetään kilpailulaissa (948/2011). (2)Palveluntuottajille maksettavan korvauksen perusteet ovat edelleen ongelmallisia myös uudessa lakiluonnoksessa. Lakiluonnoksen mukaan korvauksia maksetaan palveluntuottajille lukuisilla eri nimikkeillä ja perustein, korvausten suuruuden ja perusteiden vaihdellessa palveluntuottajittain. Muiden kuin kiinteän korvauksen osalta korvausperusteet ovat varsin abstrakteja sekä harkinnan- ja tulkinnanvaraisia ja vastikkeiden maksaminen perustuu maakunnan harkintaan. (3) Lisäksi on syytä ottaa huomioon, että jo lakiluonnoksen 3 §:ään kirjattujen lakien perusteella asetetaan palveluntuottajille ja palvelun sisällölle pakottavat ehdot ja edellytykset, jotka yksityisen palveluntuottajan tulee täyttää. (4)
Suoran valinnan palveluntuottaja saa 65 §:n mukaan jokaisesta listautuneesta asiakkaasta maakunnan määrittelemän kiinteän korvauksen. Tältä osin säännös on tasapuolinen ja yhdenmukainen kaikkien palveluntuottajien osalta. Kiinteän korvauksen lisäksi maakunta voi kuitenkin 68 §:n nojalla päättää maksaa palveluntuottajalle erillistä suoriteperusteista korvausta suoritettuihin toimenpiteisiin tai palveluihin perustuen, jos tämä on perusteltua 63 §:ssä mainittujen periaatteiden kannalta. Korvausperusteiksi on kirjattu abstrakteja, harkinnanvaraisia ja objektiivisesti arvioiden vaikeasti mitattavia perusteita, kuten tehokkaat palvelut, väestön hyvinvoinnin ja terveyden edistäminen ja toimintakyvyn ylläpitäminen. Edellytykseksi on todettu, että korvausten on tuettava sosiaali- ja terveydenhuollon palvelujen vaikuttavuustavoitteita, asiakkaiden valinnanvapautta ja maakuntatalouden kestävyyttä.
Lakiesityksen 63 §:ssä tarkemmin yksilöimättä ja määrittelemättä jääneet käsitteet palveluhankinnan tavoitteista vastikkeen perusteena yhdessä palveluntuottajien toisistaan poikkeavan korvauskäytännön perusteella voivat johtaa tilanteeseen, jossa yksityiset palveluntuottajat ovat eriarvoisessa asemassa suhteessa keskenään ja toisaalta suhteessa julkiseen palveluntuottajaan.
Kiinteän ja suoriteperusteisen korvauksen lisäksi lakiluonnokseen sisältyy harkinnanvarainen, kannustinperusteinen korvaus (69 §). Maakunta voi maksaa harkintansa mukaan palveluntuottajalle 65 ja 68 §:ssä tarkoitettujen korvausten lisäksi tuottajan suoriutumisen perusteella kannustinperusteisia korvauksia maakunnan määrittelemien perusteiden mukaisesti, ”palvelujen laatua, kustannustehokkuutta ja vaikuttavuutta kuvaavien tekijöiden tai maakunnan asettamien muiden tavoitteiden perusteella”. Edelleen todetaan, että maakunta voi käyttää myös kannustinjärjestelmää, jossa koko palveluketjussa saadut kustannushyödyt jaetaan ketjun eri tuottajien ja maakunnan välillä edellyttäen että laadulliset ja muut kriteerit täyttyvät. Tältäkään osin eivät välttämättä täyty palveluntuottajien yhdenvertaisuuden ja syrjimättömyyden periaatteet selkeiden ennakoitavissa ja mitattavissa olevien korvausperusteiden puuttuessa. ”Kustannushyötyjen jako” palveluketjussa viitannee muun muassa palvelukokonaisuuksiin.
Lakiluonnos sisältää vielä neljännen lisäkorvausta koskevan kategorian. Esityksen 70 §:ssä suoran valinnan palveluntuottajalle on kiinteän korvauksen lisäksi maksettavissa ”muita korvauksia”, huomioiden alueen erityispiirteitä, kuten asukastiheys, syrjäisyys, kielelliset olosuhteet ja muut vastaavissa olosuhteissa ilmenevät erilaiset paikalliset olosuhteet. Sovittavissa olevat harkinnanvaraiset ja abstraktit käsitteet palveluista suoritettavan korvauksen perusteena eivät täyttäne menettelynä avoimuuden ja palveluntuottajien syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden edellytyksiä.
Vastaavin tavoin kuin suoran palvelun palveluntuottajien korvauksissa myös palvelusetelin osalta on määritelty 71 §:ssä harkinnanvaraisia ja abstrakteja korvausperusteita kiinteän korvauksen lisäksi (ns. kannustinkorvaus). Tällaisessa tilanteessa asiakassetelipalveluntuottajat ajautuvat helposti eriarvoiseen asemaan, varsinkin jos maakunnan hankintastrategia perustuu palvelukokonaisuuksien luomiseen (lakiesityksen 18, 22 ja 24 §:t), jossa vain suurimmat palveluntuottajat pystyvät tarjoamaan sellaisia palvelukokonaisuuksia, mihin pienillä ja keskisuurilla yrityksillä ei ole mahdollisuuksia. Sen lisäksi, että lakiesityksen korvausperusteet eivät välttämättä täytä avoimuuden, syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden periaatteita, pyrkimys ns. palvelukokonaisuuksiin voi johtaa palveluntuottajien määrän merkittävään vähenemiseen ja uusien alalle tulijoiden markkinoille pääsyn estymiseen.
Lakiesityksessä käsitettä ”palvelukokonaisuudet” ei ole määritelty. Riski palveluntuottajien syrjivään kohteluun on ilmeinen huomioon ottaen lakiluonnoksen erinäisiin korvausperusteisiin ja palvelukokonaisuuksiin liittyvät epävarmuudet seikat kokonaisuudessaan. (5)
Muutoksenhaku palveluntuottajia koskeviin päätöksiin tapahtuu lakiluonnoksen 82 §:n perusteella hallintovalitusteitse ja vastaavasti palveluntuottajien sopimukset on määritelty käytännössä poikkeuksellisiksi hallintosopimuksiksi.(6) Lakiesityksen 51 ja 52 §:t viittaavat kuitenkin siihen, että kyse ei ole hallintopäätöksin syntyvästä hallintosopimuksesta vaan että palvelusopimus syntyy maakunnan ja palveluntuottajan välille yksityisoikeudellisena sopimuksena. Palveluntuottaja ei toimi tällöin viranomaisen ominaisuudessa eikä hoida viranomaiselle kuuluvia lakisääteisiä virkatehtäviä. Kyseisessä sopimusrelaatiossa maakunnan liitto hoitaa lakisääteisiä viranomaistehtäviä palveluiden järjestäjänä ja palveluntuottajat sitoutuvat tuottamaan kyseisiä maakunnan liiton järjestämisvastuulla olevia palveluita, maakunnan liiton ja valtioneuvoston asettamin ehdoin.
Korkeimman oikeuden ratkaisussa 2013:19 todettiin, ettei riidan kohteena ollut sopimus ollut kaupungin väittämällä tavalla hallintosopimus. Sopimus ei sisältönsä perusteella liittynyt korkeimman oikeuden julkisen vallan käyttöön eikä sen kohteena ollut julkisen hallintotehtävän hoitaminen, vaan kysymyksessä oli palvelun hankinta, jonka kunta oli tehnyt osana sille kuuluvaa terveydenhuollon järjestämistä. Korkeimman oikeuden ratkaisun laajojen ja yksityiskohtaisten oikeudellisten perustelujen mukaan julkisen vallan käyttöä koskevaa rajausta tulee tulkita suppeasti:
”Sen katsotaan koskevan vain sitä, mikä on ehdottoman välttämätöntä niiden etujen turvaamiseksi, joita jäsenvaltiot voivat tällaisen rajoituksen nojalla suojella. Poikkeus koskee siten vain toimintoja, joissa on sellaisenaan kyse välittömästä ja nimenomaisesta osallistumisesta julkisen vallan käyttöön. Tällainen osallistuminen puolestaan edellyttää erityisten oikeuksien, julkisen vallan etuoikeuksien ja pakon riittävän kvalifioitua käyttöä (asia C-47/08, suuri jaosto, tuomio 24.5.2011, kohdat 83 – 85). Näin ollen poikkeuksen soveltamisalaan eivät kuulu julkisen vallan käyttöön nähden avustavat tai valmistavat toiminnot taikka toiminnot, joiden harjoittamiseen liittyy säännöllinen ja kiinteäkin yhteydenpito hallintoviranomaisiin tai näiden toiminnassa avustaminen, pakollisestikin, mutta joissa ei kuitenkaan puututa mainittujen viranomaisten harkintavaltaan eikä päätöksiin, eivätkä myöskään toiminnot, jotka eivät sisällä päätösvallan, voimakeinojen tai pakkokeinojen käyttöä (em. tuomio, kohta 86).”
Lisäksi korkein oikeus totesi seuraavasti lakiluonnoksenkin palvelukuvaukseen soveltuvin perustein, mutta vastoin lakiluonnokseen kirjattua hallintosopimuskonstruktiota:
”Selvää on, että kunnan palveluiden järjestämisessä esimerkiksi terveydenhuollon alalla on kysymys kunnan vastuulla olevan julkisen hallintotehtävän hoitamisesta. Kuten edellä kohdissa 8 – 9 mainituista säännöksistä nimenomaisesti ilmenee, kunta voi toteuttaa terveydenhuollon järjestämisvastuunsa monin erilaisin järjestelyin, muun muassa hankkimalla palveluja sopimuksin julkisilta tai yksityisiltä palvelujen tuottajilta. Kunnalla on siten vaihtoehtoja sen suhteen, missä määrin terveydenhuollon järjestämisvastuuta hoidetaan kunnan omin toimin tai muilla julkisen hallinnon sisäisillä järjestelyillä tai missä määrin taas tähän kuuluvia tehtäviä hoidetaan hyödyntämällä markkinoilla toimivia yksityisiä palveluntuottajia. Näin ollen myös käytettävät oikeudelliset keinot ja sopimusjärjestelyt voivat olla moninaisia ja vaihtelevia. Vaikka julkisen hallintotehtävän hoitaminen on kunnalle syy tietyn sopimuksen tekemiseen, tämä ei sinänsä vielä tarkoita, että sopimuksen sisältönä olisi julkisen hallintotehtävän hoitaminen.”
Hallintovalitustie ja sopimuksen tulkitseminen hallintosopimukseksi on ongelmallista, koska lakiesityksen pohjalta herää lukuisia kysymyksiä liittyen kilpailuneutraliteetin toteutumiseen sekä siihen, että menettelyllisesti eri palveluntarjoajiin sovellettavat poikkeavat kompensaatio- ja muita vaatimuksia koskevat ehdot edellyttäisivät ennemminkin sopimusten kilpailuoikeudellista arviointia kilpailijoiden muutoksenhaun kautta (muun muassa avoimuuden, syrjimättömyyden ja tasapuolisuuden periaatteiden toteutuminen palveluiden hankkimisessa ja tuottamisessa). Asianosaisen mahdollisuutta valittaa maakunnan hankintapäätöksestä ja/ tai sopimuksesta hallintovalitusteitse ei voitane pitää riittävänä oikeussuojakeinona, koska päätöksestä ei voine valittaa esimerkiksi kilpaileva palveluntarjoaja, jota on kohdeltu syrjivästi ja epätasapuolisesti. (7)

Valinnanvapauslain hankintaoikeudellinen arviointi
Lakiluonnoksen 3 §:ssä on todettu valinnanvapauslain suhteesta muuhun lainsäädäntöön. Siinä ei mainita valinnanvapauslain suhteesta lakiin julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016, Hankintalaki). Lainkohdassa todetaan, että maakunta perii asiakkailta maksun sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annetun lain (734/1992) mukaisesti. Lakiluonnoksen mukaan maakunta puolestaan suorittaa palveluntuottajille vastikkeena palveluntuottajan suorittamasta palvelusta laissa määritellyin ehdoin ja perustein eri nimisiä, edellä jo selvitettyjä korvauksia.
Hankintalain määritelmän mukaan (4 § 1 kohta perustuen hankintoja koskevaan direktiiviin) hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty hankintayksikön ja toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Hankintadirektiivin 76 artiklan mukaan jäsenvaltioiden on otettava käyttöön sosiaali- ja terveyspalveluita koskevien hankintasopimusten tekemiseksi kansalliset säännöt, joilla varmistetaan, että hankintaviranomaiset noudattavat avoimuuden ja talouden toimijoiden yhdenvertaisen kohtelun periaatteita. Julkisia hankintoja koskevat säännökset ovat jäsenvaltioita sitovaa oikeutta. Lakiluonnoksessa kuvattu prosessi huomioon ottaen, eli asiakkaan maakunnalle maksettava asiakasmaksu saadusta palvelusta ja maakunnan palveluntuottajille maksettava vastike palvelusta, on tulkittavissa pitkälti julkiseksi hankinnaksi, jonka kilpailutusta koskeva menettely tulee toteuttaa Hankintalain 12 luvun mukaisesti.
Toisin kuin lakiluonnoksessa, Hankintalaissa on määritelty direktiivin vaatimusten mukainen menettely oikeussuojakeinoineen ja muutoksenhakumahdollisuuksineen tarjoajien yhdenvertaisen ja tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi. Hankintalain mukaan hankintayksikön on kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen ja tarjouspyynnön tulee olla niin yksiselitteinen ja selvä, että sen perusteella voidaan ylipäätään tehdä vertailukelpoisia tarjouksia. (8) Vaikka lakiluonnokseen sisältyy syrjimättömyyden periaatetta koskeva kirjaus, periaatetta on vaikea toteuttaa kyseisen periaatteen toteuttamiseksi tarvittavien oikeussuojakeinojen ja muutoksenhakukeinojen puuttuessa lakiluonnoksesta. Hankintalain perusteella kilpailutettavassa sosiaali- ja terveyspalvelun hankinnassa hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle (114 §), jotka tarjoajan tulee kilpailusta poissulkemisen uhalla täyttää. Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee kuitenkin olla oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen (suhteellisuusperiaate) ja hankintayksikön tulee ilmoittaa käyttämänsä vaatimukset jo hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Lakiluonnoksen osalta on siten tarpeen arvioida, onko lakiluonnoksessa määritellyssä palvelun kyse tosiasiallisesti julkiseksi hankinnaksi (osin tai jopa kokonaan) arvioitavissa olevasta hankinnasta. Milloin lakiluonnoksessa määritelty palvelun hankkiminen palveluntuottajilta on tulkittavissa julkiseksi hankinnaksi, tulisi kyseinen hankinta kilpailuttaa Hankintalain sosiaali- ja terveyspalveluita koskevan 12 luvun mukaisesti. Hankintamenettelyssä tuottajana maakunnallista yhtiötä tai muussa muodossa toteutettua erillistä oikeussubjektia arvioitaisiin tällöin samalla tavoin kuin muita ehdokkaita ja tarjoajia.
Jos lakiesityksen määritelmät valinnanvapaudesta ja palveluiden järjestämisestä tulkittaisiin tosiasiassa sosiaali- ja terveyspalveluiden julkisiksi hankinnoiksi vastiketta vastaan ja lakiluonnos siitä huolimatta saatettaisiin sellaisenaan voimaan, kansallinen lainsäädäntö ajautuisi tältä osin ristiriitaan unionin oikeuden kanssa. Tällöin kansallista oikeutta tulkittaisiin unionin oikeuden mukaisesti (tulkintaperiaate) ja yhteisön oikeuden vastainen säännös väistyisi unionin oikeuden tieltä (etusijaperiaate).
Edelleen perustelujen osalta lakiluonnoksen hankintaoikeudelliseen arviointiin soveltuvan, vaikkakin varsin vanhan markkinaoikeuden ratkaisun mukaan (nro 149:2004), mikäli tosiasiallisesti kyse on hankintayksikön julkisesta hankinnasta vastiketta vastaan eikä asiakkaan todelliseen valinnanvapauteen perustuvasta palvelusta, menettelyä tulee arvioida julkisena hankintana todellisen luonteensa mukaisesti ja kilpailuttaa Hankintalain avointa, syrjimätöntä ja tasapuolista menettelyä noudattaen. (9)
Hankintalain mukaan (2 §) lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita ja palveluja julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. Hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.
Toisin kuin lakiluonnoksen kokonaisarvioinnin perusteella on ennakoitavissa, palveluiden toteuttaminen ja hankkiminen palveluntuottajilta hankintalain nojalla julkisina hankintoina kilpailutettuna on mahdollista toteuttaa siten, että myös pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti suurten palveluntarjoajien kanssa osallistumaan palveluiden tuottamiseen. Kilpailu- ja kuluttajavirasto on aiempaa lakiluonnosta koskevassa lausunnossaan käsitellyt ongelmaa lähinnä kilpailuneutraliteetin ja valtiontuen näkökulmasta, mutta edellä mainitun lisäksi lienee syytä arvioida lakiluonnosta ja sen vaikutusta julkisten hankintojen markkinoihin hankintasäännösten valossa.
KHO on ratkaisullaan 28.3.2013/1074 (2013:53) todennut nimenomaisesti, että Hankintalaki ei sisällä erityistä poikkeussäännöstä, jonka nojalla hankintalain liitteen B mukainen sosiaali- ja terveyspalvelujen piiriin kuuluva toissijainen palveluhankinta voisi jäädä Hankintalaissa säädettyjen kilpailuttamista koskevien menettelytapojen soveltamisalan ulkopuolelle sen vuoksi, että kysymys on julkisesta palveluvelvoitteesta (SGEI-palvelu). Vaikka on ilmeistä, että lakiluonnoksen taustalla vaikuttaa näkemys sosiaali- ja terveyspalvelujen julkisesta palveluvelvoitteesta, sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnat tulee kilpailuttaa tai palveluseteliä käyttäen ehdot asettaa palveluntuottajia syrjimättä ja tasapuolisesti kohdellen. Jos palveluiden järjestäminen toteutetaan järjestämisvastuulla olevan viranomaisen toimesta palvelusetelillä, kuten on tehty Suomessa jo pitkään menestyksellisesti sosiaali- ja terveydenhuollon palvelusetelistä annetun lain (24.7.2009/ 569) nojalla, palvelun järjestäminen on siis mahdollista toteuttaa syrjimättömästi ja tasapuolisesti julkisesti kilpailutetun hankinnan lisäksi, toisin kuin lakiluonnoksen kokonaisarvioinnin ja sen 45 §:n perusteella näyttää olevan mahdollista. Lakiluonnoksen 45 §:n sanamuodon mukaan yksityiseksi suoran valinnan palveluntuottajaksi tai asiakassetelipalveluntuottajaksi kylläkin ilmoittaudutaan, mutta tosiasiassa toteutusvastuussa olevan viranomaisen 38—41 §:ssä asetettujen vaatimusten, 42 §:ssä asetettujen ehtojen ja lakiluonnoksen 10 luvussa määriteltyjen korvausperusteiden valossa kyse ei ole puhtaasti asiakkaan valinnanvapauteen perustuvasta palvelusetelijärjestelmästä.
Valinnanvapauslainsäädäntöä on perusteltu Hankintalakiin verrattuna joustavana ja asiakkaan palvelutarpeita paremmin vastaavana menettelynä. Hankintalakiin on kuitenkin suoraan hankintadirektiivinkin perusteluja noudattaen kirjattu, että palvelujen käyttäjien tarpeet ja kyseistä palvelua koskeva erityislainsäädäntö on otettava huomioon (108 §). Lisäksi Hankintalaissa korostetaan erityisesti sitä, että sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnoissa palvelun käyttäjien yksilöllisten ja pitkäaikaisten sekä toistuvien hoito- tai sosiaalipalvelujen turvaamiseksi on otettava huomioon käyttäjien erityistarpeet ja kuuleminen. Lisäksi Hankintalain nojalla on otettava huomioon palvelujen laatuun, jatkuvuuteen, esteettömyyteen, kohtuuhintaisuuteen, saatavuuteen ja kattavuuteen, eri käyttäjäryhmien erityistarpeisiin, käyttäjien osallistumiseen ja vaikutusmahdollisuuksien lisäämiseen sekä innovointiin liittyvät tekijät. Pitkäkestoisia hoito- ja asiakassuhteita koskevan sosiaali- ja terveyspalvelun hankinnassa hankintayksikön on määritettävä sopimusten kesto ja muut ehdot siten, että sopimuksista ei muodostu kohtuuttomia tai epätarkoituksenmukaisia seurauksia palvelun käyttäjille. Lisäksi Hankintalain nojalla tulee ottaa huomioon asiakkaan erityiset tarpeet, jolloin hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, jos tarjouskilpailun järjestäminen tai palvelun tarjoajan vaihtaminen olisi ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista asiakkaan kannalta merkittävän hoito- tai asiakassuhteen turvaamiseksi (110 §). Hankintalaki sisältää eri hankintamenettelyt hankintojen laatu ja laajuus huomioon ottaen, kuten esimerkiksi hankinnan toteutuksen julkisen ja yksityisen sektorin yhteistyönä käyttöoikeussopimuksin tai sekä vaativien, uusia tuottamistapoja tavoittelevien innovaatiohankkeiden toteuttaminen kilpailullisella neuvottelumenettelyllä.
Hankintalain (115 §) mukaan tarjouksista on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Toisin kuin lakiluonnoksessa näyttää olevan, Hankintalaissa hinta-laatusuhteen arvioinnissa käytettävät vertailuperusteet mahdollistavat tarjousten puolueettoman arvioinnin ja siten palveluntuottajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun. Hankintayksikön tulee hankintalain velvoittamana ilmoittaa kaikille palveluntuottajille yhdenmukaiset kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteet ja tarjousten vertailuperusteet hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä.
Hankintalain nojalla tarjoajan soveltuvuuden ja poissulkemisen osalta hankintayksikkö voi asettaa vaatimuksia tarjoajan soveltuvuudelle (114 §). Soveltuvuutta koskevien vaatimusten tulee olla kuitenkin oikeassa suhteessa hankinnan kohteeseen ja yhdenmukaiset kaikille palveluntuottajille, jotka osallistuvat tarjouskilpailuun tarjoajina tai osallistujina.
Lakiluonnoksen perusteluna on esitetty tarkoitus edistää sosiaali- ja terveydenhuollon asiakkaiden mahdollisuuksia valita palveluntuottaja, parantaa palvelujen saatavuutta ja laatua sekä vahvistaa palvelujärjestelmän kannusteita kustannusvaikuttavaan toimintaan ja jatkuvaan kehittämiseen. Perusteet ovat pitkälti vastaavat kuin julkisten hankintojen osalta on esitetty. Hankintadirektiivi edellyttää sosiaali- ja terveyspalveluiden osalta, että hankintaviranomaisilla tulee olla mahdollisuus varmistaa mm. ”palvelujen laatu, jatkuvuus, esteettömyys, kohtuuhintaisuus, saatavuus ja kattavuus, eri käyttäjäryhmien erityistarpeet, huono-osaiset ja heikossa asemassa olevat väestöryhmät mukaan luettuina, käyttäjien osallistuminen ja vaikutusvallan lisääminen sekä innovointi”. Suomen kansallisessa hankintalaissa edellä kuvatut seikat on otettu huomioon, kuten edellä selvitettyjen lainkohtien osalta ilmenee.

Lopuksi: Kilpailu- ja kuluttajaviraston näkemys lakiluonnoksen vaikutuksista markkinoiden syntymiseen ja toimivuuteen sekä pk-yritysten asemaan aiemman lausunnon 27.3.2017 perusteella
Kilpailu- ja kuluttajavirasto toteaa lausunnossaan aiempaan valinnanvapauslakiluonnokseen, että markkinoiden toimivuuden kannalta olennainen kysymys liittyy aina alalle tulon mahdollisuuteen. Viraston näkemyksen mukaan olennaisen reunaehdon toimivien markkinoiden kehittymisen näkökulmasta muodostaa suoran valinnan palveluiden tuottajalta edellytettävä palvelukokonaisuus, jota koskeviin lainkohtiin olen jo edellä viitannut, huomioon ottaen lisäksi erityisesti maakunnan mahdollisuus päättää suoran valinnan palveluiden laajentamisesta muihinkin palveluihin.
Virasto on todennut, että palvelukokonaisuuden laajuus voi johtaa tuottajakunnan rajoittumiseen vain muutamiin yksityisiin toimijoihin ja maakuntien omistamiin yhtiöihin, joilla on mahdollisuus kokonsa ja resurssiensa puolesta toimia kokonaisvastuullisesti suoran valinnan palvelujen tuottajana.
Kilpailu- ja kuluttajaviraston lausunnossa esitetyn näkemyksen mukaan maksuseteli voi kuitenkin osaltaan parantaa pienten ja keskisuurten toimijoiden mahdollisuuksia toimia markkinoilla, mutta viraston toteamalla tavalla järjestelmän toimivuuteen liittyy käytännössä myös merkittävää epävarmuutta lakiluonnokseen kirjatun maksusetelijärjestelmän sekavuuden ja korvausperusteiden osalta. Nämä ongelmat eivät ole poistuneet uudesta lakiluonnoksesta 19.10.2017. Virasto totesi, että yritystoiminnan käynnistämisen ja markkinoilla toimimisen edellytyksiin vaikuttaa merkittävästi se, millaiset ehdot maakunta asettaa suoran valinnan palvelun tuottajille.
Valinnanvapausjärjestelmän on tarkoitus perustua lähtökohtaisesti yhdenvertaisiin ja tasapuolisiin tuottajien hyväksymis- ja sopimusmenettelyihin, velvoitteisiin sekä rekisteröintiin. Suhteettoman korkealle asetetut vaatimukset voivat kuitenkin sulkea markkinoiden ulkopuolelle merkittävän osan pk-yrityksiä, mikä johtaa käytännössä syrjivään ja epätasapuoliseen kohteluun. Pelkästään palveluntuottajien toimintaan sovellettavien pakottavien lakien (lueteltu lakiluonnoksen 3 §:ssä) perusteella palveluntuottajien toimintaa koskevat tiukat vaatimukset, jotka niiden tulee täyttää ja joiden vaatimusten ja edellytysten täyttymistä lupa- ja valvontaviranomainen vielä erikseen valvoo ja edellyttää.
Vastikkeiden määrittelyperusteiden harkinnanvaraisuus ja mahdollinen sidonnaisuus yksittäisiin palveluntuottajiin sekä heitä koskeviin, toisistaan poikkeaviin ehtoihin ja hankittaviin palveluihin saattaa olla ongelmallista tuottajien yhdenvertaisuuden ja tasapuolisuuden toteutumisen ja samalla markkinoiden toimivuuden kannalta. Sekä palveluista maksettavan korvauksen hinnoittelu että palvelujen tuottajien erilaiset edellytykset palvelujen tarjoamiseen, muun muassa laajoihin palvelukokonaisuuksiin ja palveluiden integraatioon liittyen, viittaavat siihen, että maakunnalla olisi lakiluonnoksen perusteella pitkälti mahdollisuus määrittää harkinnanvaraisin perustein, mihin hintaan ja mille toimittajille, mukaan lukien itse järjestämisvastuussa oleva palveluntuottaja, palveluiden hankkimista tosiasiallisesti käytännössä suunnataan.
Toisin kuin voimassa olevassa palvelusetelijärjestelmässä, lakiesityksessä kuvattu valinnanvapausjärjestelmä erilaisine harkinnanvaraisine hinnoittelu- ja laatuperusteineen sekä palveluineen voi tuottaa ongelmia. Lakiluonnos poikkeaa tältä osin tavanomaisesta palvelusetelimallista. Voimassa olevan palvelusetelelijärjestelmän mukaan palveluseteli tarkoittaa järjestämisvastuussa olevan kunnan sosiaali- ja terveyspalvelun saajalle myöntämää sitoumusta korvata palvelujen tuottajan antaman palvelun kustannukset kunnan ennalta määräämään arvoon asti. Myös tältä osin lakiluonnos poikkeaa tavanomaisesta palvelusetelistä, jossa maakunta suorittaa korvauksen palveluntuottajalle eikä asiakkaalle maakunnan järjestämisvastuulla olevasta palvelusta, vastaten aiempaa, vaikkakin vanhaa oikeuskäytäntöä. (10)
Lakiluonnoksessa on perusteltua syytä ottaa huomioon Kilpailu- ja kuluttajaviraston lausunnossaan 16.3.2017 esittämät perustellut näkemykset kilpailuneutraliteettiin ja kiellettyyn valtiontukeen liittyvistä lakiluonnoksen ongelmakohdista sekä niiden haitallisista vaikutuksista sekä asiakkaiden että palveluntuottajien asemaan ja sitä kautta myös sosiaali- ja terveyspalveluiden markkinoiden toimintaan ja koko kansantalouteen.

Marja-Liisa Järvinen
Asianajaja, varatuomari

(1) Maakunnan liikelaitoksen tehtävien määrittely mm. palvelutarpeen arvioijana (2 § 7 k., 34 §), asiakassetelin myöntäjänä (2 § 10 k.), asiakassuunnitelmasta vastaavana (5 §), palvelutarpeen arvioitsijana (7 §, 34 §), palvelujen yhteensovittajana (36 §).
(2)Vrt Kuntalain 132 § ”Kilpailulain soveltaminen: Kilpailu- ja kuluttajaviraston oikeudesta puuttua kunnan, kuntayhtymän tai niiden määräysvaltaan kuuluvan yhteisön harjoittamaan kilpailulain vastaiseen menettelyyn tai toiminnan rakenteeseen säädetään kilpailulaissa (948/2011).”
(3)Vrt. julkisissa hankinnoissa sovellettava suhteellisuusperiaate.
(4) Muun muassa sosiaali- ja terveydenhuollon yleis- ja erityislainsäädäntö, asiakkaan ja potilaan asemaa ja oikeuksia koskeva lainsäädäntö, sosiaali- ja terveyspalvelujen tuottamisesta annettua lakia.
(5) Esim. 43 §: ”Maakunta voi asettaa suoran valinnan palveluntuottajille sekä asiakassetelillä ja henkilökohtaisella budjetilla annettavan palvelun tuottajille palvelujen laatua, voimavaroja – – – – palveluketjuja ja palvelujen yhteensovittamista koskevia sekä muita palvelujen tuottamiseen liittyviä ehtoja”
(6) 48 §: ”palveluntuottajan ja maakunnan on tehtävä sopimus 43 §:n mukaisen hallintopäätöksen ja 46 §:n mukaisen hyväksymisen tuottajakohtaisesta soveltamisesta.”, 43 §: ”Maakunta tekee hallintopäätöksen 42 §:n mukaisesti palveluntuottajille asetettavista ehdoista.”
(7) Vrt, julkisissa hankinnoissa edellytetty tarjoajien riittävä oikeussuoja ja valitusmahdollisuudet.
(8) Vrt. 113 § Tarjouspyyntö ja tarjous ”Hankintayksikön on pyydettävä hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä toimittajia määräaikaan mennessä esittämään tarjouksensa. Tarjouspyyntö on tehtävä kirjallisesti ja laadittava siten, että sen perusteella voidaan antaa keskenään vertailukelpoisia tarjouksia. Tarjoajan tulee tarjouksessaan osoittaa tarjoamansa palvelun olevan tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten mukainen. Tarjouspyyntöä tai tarjousmenettelyn ehtoja vastaamattomat tarjoukset on suljettava pois tarjouskilpailusta.”
(9) ”Sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annetun lain 12 §:n 2 momentin mukaan palvelusetelijärjestelmässä palvelun käyttäjältä ei saa periä asiakasmaksua. Kun otetaan huomioon, että kyseessä olevassa Kotkan kaupungin järjestelyssä kaupunki perii palvelunkäyttäjältä päivähoitomaksua vastaavan asiakasmaksun, markkinaoikeus katsoo, ettei kysymyksessä olevaa Kotkan kaupungin järjestelyä ole pidettävä edellä tarkoitettuna laissa säädettynä palvelusetelijärjestelmä.
Markkinaoikeus katsoo, että kysymyksessä olevan järjestelyn pääasiallisena tarkoituksena ja sisältönä on se, että Kotkan kaupunki päivähoitopalveluiden lakisääteisesti vastuullisena järjestäjänä hankkii palvelurahana maksettavaa vastiketta vastaan valitsemiltaan palveluntuottajilta päättämillään ehdoilla yksityisiä päivähoitopalveluja, joita se tarjoaa asiakasmaksulakiin perustuvaa päivähoitomaksua vastaan palvelunkäyttäjille. Mainittu järjestely on siten tarkoitukseltaan ja rakenteeltaan asiallisesti rinnastettavissa siihen, että Kotkan kaupunki hankkisi päivähoitopalveluja ostopalveluna yksityisiltä palveluntuottajilta.”
(10) Ks. edellä selvitetty markkinaoikeuden ratkaisu 149:2004.